[47]而面对华夷之辨的诘难,这些北族王朝的统治者祭出的政治合法性论证模式则是德治天命论,即天命靡常、以有德者居之,进而突破了夷狄不可为君的夷夏大防观,实际上,这也是当时周以西陲小邦取代商成为天下共主时所运用的政治叙事策略,这也再次说明了华夷之辨的界限更多的属于文化意义而非种族意义也绝非不可消融,同时也说明诸夏与夷狄均为天下体系的有机组成部分。
{64} 只有赋予胎儿主体地位,才能更好地保护胎儿。另外,称特定权利主体资格,不如直接称主体具体权利资格。
医学上,胎儿是指妊娠8周以后的胎体。团体作为权利义务归属、集散的工具具有重要的意义。相互独立的权利能力制度和主体资格制度必将在各自领域内更好地发挥自己的功能。当然,法律不可能认定这些渗入原始本性的法律行为完全都无效。因此,私法上的平等实质上是一种技术上的平等,也只有如此,充满意思自治特征的私法关系才有可能展开。
之所以未从受孕起算,主要考虑到医学研究的需要。权利能力则是突显理性的法律工具。在区级人民政府层面,2007年浙江省杭州市余杭区出台的《法治余杭量化考核评估体系》最为典型。
(十)中国法治指数设计中的科学与人文维度 从某种意义上说,法治指数本身典型地体现了科学主义的思维方式及其运思在社会制度构造及其相应的技术改造方面的实际应用,也可能是当今时代科学主义滥觞在中国社会的现实表达,尤其是党政官员从其政治思维和政绩考量很有可能将法治指数视为科学发展观在建设区域法治方面的完美显现因而对其更为青睐。但是,这里容易出现的问题在于如何把握法治指数的可欲性和可行性的平衡,法治指数的指标体系的各项内容设计得过高,容易脱离中国的具体法治实践,难以发挥有效的促进作用。7.民主的指标程序需要更好的公众参与过程。但我们都知道,包括法治在内的人类社会的制度事实,无论其科学化程度及其技术水准的含量多么高,其真正的根基与实质内容都是饱含人文主义素质的,即都是基于人及其真实的生活的诉求的,没有人文主义的积淀也就没有人类社会的制度事实存在。
本文并不严格对指标和指数加以区别,更多地将法治指数或者指标表示为一套法治量化的标准体系。目前,法治指数的设计和推进已经逐步出现类似的苗头,不同的法治指数体系在各级政府中纷纷出台,很大程度上因为国务院的《纲要》和《意见》中对下级政府的要求,这也是一种上下级的考核压力,为了应对压力而产生的法治指数容易成为各级政府秀政绩的新的战场,尤其是法治指数的设计掌握在政府自己手中的时候,法治指数能否真的实现表象与实质的统一就变得更为让人怀疑。
尽管我们对单一制国家是否能够在某些区域或者地方率先实现法治也依然有诸多的疑虑,但时间也早已给出了明确的答案:深圳市不是在2004年就高调宣布要在5年内建成法治政府吗?但是如今已经进到2013年了,深圳市的法治政府似乎并未如其所宣称的那样如期建立。在市级政府层面上,2011年8月,苏州市人民政府颁布实施《苏州市法治政府建设指标体系》。当然,法治指数量化的局限性并不能抹杀其存在的重要意义,也不能抹杀这种指数量化方式的优越性,我们认为需要警醒的是,通过一套法治指数体系测评所得到的分值的高低并不能成为某个具体国家或者地区法治优劣的唯一判断标准,只有理性而客观地对法治指数加以认知和合理运用,才能避免法治指数在实践中成为一种科学幌子下的美丽虚构,才能避免法治指数成为法治建设狂热的竞赛目标。中国特色社会主义法律体系的基本形成意味着我国基本摆脱无法可依的状况,法治建设的重心逐步向执法和司法转移。
因此,尽管法治指数的设计和推进自始至终都贯穿着定量分析的身影,但是作为设计者和推动者更要谨慎对待定量分析的局限性。但在我们对法治本身缺乏真正的思想与观念的精神认知和切实的制度与规范的生活体验的情况下,在我们还在摸着石头过河般地探索法治的今天,我国各级政府实践推行中的法治指数,能否真正地体现世界法治文明的思想与观念存在境界和相应的制度与规范实践的逻辑,并在此基础上真正结合进或者体现出中国特殊的历史因素和现实状况所构成的中国国情的个性化质素,从而最终达到中国与世界的圆润融通,这是我们在进行法治指数设计和研究中必须直面和反思的重要问题。[33]防止定量分析中这种现象出现的最为重要的方法就是避免法治指数设计者、执行者与被测评者之间的三合一,鼓励更为独立和多元化的法治指数的出现。不管是世界正义工程的法治指数还是我国香港地区的法治指数,均是由非政府组织进行设计和实施,我国余杭地区的法治指数的典型特征之一就是政府与专家学者的合作,而深圳地区的法治指数的设计和推进完全是政府主导,这种忽视法治渐进主义逻辑的法治指数很可能会导致出现主导者悖论,[14]政府主导的法治指数设计也很可能不仅无法促进法治及其精神在中国社会的植根生长,更有可能戕害中国法治的未来发展。
在国际层面,除了专门性的法治指数或者法治评估指标之外,更多的是有关善治和治理的指数体系,其中大多包含着法治的内容。我国实行的是单一制的国家结构形式,国家主权先于各个行政区划存在,地方政府的权力来自于国家通过宪法进行的授权。
科学主义与人文主义的有机结合,对于当代中国的法治建设而言,理论意义和实践意义都非常重要。但在实践操作层面,如何在中国社会实践和推进法治,确实还是一个非常棘手的大问题。
因此,我们必须承认和警醒法治实践中所存在的由于历史而形成的西方中心主义,同时也必须承认法治作为人类文明组成部分的普适性和共同性部分。[11]20世纪80年代,联合国提出用人类发展指数来探索经济发展与人类发展之间的关系。[20][21][22]与理论上的研究相呼应,并迎合着依法治国和建设社会主义法治国家的政策导向,中国社会早就出现了全国性的依法治省(市、区)、依法治市(州)、依法治县(区)、依法治乡、依法治村等法治运动。而在很多场合,我们的不少法学学者也居然论证说这是完全可以达到的目标! 现在,2013年,离国务院2004年提出的经过十年的努力基本实现建设法治政府的目标还有不到1年的时间,离中共十八大报告提出的法治政府基本建成还有8年时间。(一)中国法治指数设计中的虚与实 在当今中国社会背景下,法治指数体系的工程设计及其实践推行,其初衷乃是面对中国社会自古以降不仅缺乏现代法治的思想与观念等精神要素,而且缺乏现代法治的制度架构与实践经验的历史与现实国情与境况,而力图将中国的法治从口号与宣传的虚境推入到制度举措的实践情境之中。其二,从地理的层面理解中国与世界。
从国际层面上的法治指数与我国地区性的法治指数的比较可以看出,我国的法治指数过度地强调了中国的特色而忽视了对世界法治文明普适性观念与价值共识的尊重。定量分析关注可操作性和目标的量化,坚持认为知识的发现要依靠归纳法,检验研究的结果所形成的假说、概念和理论要以假设-演绎的模式所需求的逻辑程序给以检验,[32]但是定量研究必须和定性研究结合在一起才能发挥合适的作用。
在对法治并无真切的理解和把握之下,不管是学者还是政府设计出的法治指数或者法治评估体系就都只能表现为五花八门,这从我国各级政府设计的法治政府评估指标体系之间以及不同学者构建的法治指数体系之间的不同中就可看出其中的端倪。12.如果你控制了资源,你就更有可能从指标走向结果。
2013年4月发布《广东省法治政府建设指标体系(试行)》。[18]对法治的不同理解导致出现不同的法治指数测评体系,这种多元化的法治指数体系,一方面有益于进一步丰富对法治内涵的理解,但是另一方面也容易导致法治指数成为学者一厢情愿的闭门造车,或者成为政府将自身既定的行为与惯常的实践进行合法化的工具,而后者肯定将会导致法治指数流于形式,甚至会根本背离法治指数设计与推行的初衷。
在经济全球化已经成为一种事实的情况下,中国的法治建设不可以也不能脱离整个世界的维度而单独进行,中国的法治指数设计的可行态度和立场可能就应该是第三种形式,即在承认法治作为世界文明成果的前提下融入中国元素,这样的一种中国法治指数设计就要求我们必须妥当合理地从如下层面来深入理解中国与世界这两种思想质素:其一,从文化传统的层面理解中国与世界,千年文明积淀下的中国形成自己独特的文化传统与体系,法律文化传统是其中重要的组成部分,甚至成为整个东亚地区法律传统的源头,但是近代以来的中国开始逐步接受西方法治文明来实现整个国家的转型,西方延续下来的法治传统开始进入中国社会并逐步成为整个国家与社会的基本共识,中国的法治是在两种文化传统的碰撞、融合中逐步形成的,这显然需要一个漫长的过程。这种通过法律移植和法治改革的方式推进法治也就是发展中国家在发达国家已有法治经验的基础上的后发优势,具有很强的建构主义思维。各级政府的一些部门也制定了本系统的法治指数③。但是法治建设实践的进行不仅仅是靠口号的宣传,也不是靠政治人物的作秀,而是需要真切地将法治的精神贯穿和融入政府的一切运行过程中。
6.别把指标和现实相混淆。第三,使法制建设的具体举措和绩效的评价趋于统一化。
2012年沈阳市人民政府颁布实施《沈阳市法治政府建设指标体系》。8.测量并不必然产生合适的行动。
所以,我们理当文明地对待法治,我们理当有品格地对待法治,我们也理当有品位地对待法治。在当代中国,法治指数的设计和实践,毫无疑问也必须考虑这两个方面的问题。
在中国特色社会主义法律体系基本形成的现状下,可能我们更应该注重和加强在全国层面的法治的普遍性,我国各级政府和部门主导的法治指数设计更要避免过分强调自身特殊性而背离法治内涵的普遍性。开放政府、强制性执法。2012年1月广东省惠州市人民政府颁布实施《惠州市法治政府评价指标体系(试行)》。[30]实践中,这种社会指标或者指数的设计与推行也逐步显示出这种测评方式本身潜在的弊病。
经济GDP的考核方式在促进各级政府注重经济建设的同时,各级政府和官员为了政绩而弄虚作假,过分贪大贪快,导致官出数字,数字出官的恶性循环。相较于联邦制的国家结构形式,两者遵循了两种不同的模式,联邦制国家的中央政府的权力来自于宪法和法律的明确授予,而地方政府拥有更多的自主权。
科学主义热衷于依赖逻辑、数学的方法对社会历史规律进行探寻,并通过这种规律的发现来将其作为中国法治的基础,偏重法典式的法律体系建构模式,强调社会工程中的法律的调控作用,这种倾向和大陆法系的建构理性不谋而合。(二)中国法治指数设计中的中国与世界 法治作为世界人类文明的构成元素之一,毫无疑问其所表征的乃是人类共同的生活经验与生活理想,因此其当然地也就具有人类主体、世界空间与古今延续的普世性与普适性。
而作为为法治的生长提供持续营养的中国社会,其实景中的法治成分与因素所居的分量如何?其在现行的法治指数中是否能够得到真实的反映?法治指数如何才能不致成为中国社会尤其是党政官员政治秀场中的心理按摩甚至心理麻醉的工具而成为中国社会法治发展的真正助推器?这些都是真实的问题。法治指数的设计是社会科学中运用定量分析方法的典范之一。